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论科学立法及其实现

http://www.gxrd.gov.cn    2015年04月29日 09:20    点击:0     来源:中国人大网

在我国,伴随着法治建设的进程,越来越注重立法质量,并强调要实行科学立法。本文拟从实践和理论上对科学立法这一重大问题作点分析。

一、对科学立法的理解

(一)关于科学立法的内涵

我国《现代汉语词典》把科学定义为“反映自然、社会、思维等的客观规律的分科的知识体系。”它包括自然科学、社会科学、哲学三大类。一般来说,法学属于人文社会科学,主要是理解和研究人的行为、法律文本及其规范性意义,而“与意义有关的问题,其既不能透过实验过程中的观察,也不能借测量或计算来答复。法学所要处理的正好不是一些可以量化的问题”,换句话说,法学上的结论“其可靠以及精确性,绝不可能达到像数学上的证明及精确的测量那样的程度。”[1]前些年,有学者将系统论、控制论等的成果引入法学研究之中,并不是很成功,似乎也恰好说明了这一点。

“真理掌握在少数人手里”,这是我们耳熟能详的话。我国改革开放之初,曾流行的“学好数理化,走遍天下都不怕”,就是极言“数理化”的重要性。在当今,自然科学的地位依然至高无上,当把经济学中的“科斯定理”比喻成社会科学里面的“牛顿定律”时[2],我们分明还可以看到这一点。但科学并不能包打天下。人们已经越来越深刻地认识到,那种把自然科学推向极致(即所谓科学主义)的做法行不通。科学主义就是“主张在科学领域行之有效的方法‘可以’而且‘应当’在非科学领域普遍使用”。因而,我们对于把自然科学方法运用于社会领域的做法必须保持警惕:“科学主义的社会理论充分运用的地方有可能是一个极权社会。”[3]这也是我们研究、使用自然科学方法来从事科学立法时需要加以注意的。

2000年3月九届全国人大三次会议通过的立法法第六条规定:“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”学界将这一规定概括为立法的科学原则。按通常理解,立法科学化(或科学立法)中的“科学”就是一般意义上的科学。但怎么理解科学立法?学术界有着不同的界定。

1.关于界定的方式

由于难以从正面或肯定的角度对科学立法的涵义作出合理全面的阐述,因此,大多是采取否定的方式来对此予以界定的。这主要有五种:对经验立法的否定,对工程立法的否定,对政绩立法的否定,对封闭立法的否定,以及对主观立法的否定[4]。有的则是用描述的办法来代替下定义,认为随着研究自然规律的自然科学和研究社会的社会科学的发展,“在立法范畴,人们也要借助科学的理性思考,来揭示立法的本质,汇总立法的经验,设计立法的结构,完善立法的技术,这就是立法科学。”[5]

2.关于界定的内容

对科学立法的理解,是仅仅从立法本身来说,还是把视野放宽一点,这也是有分歧的。有论者提出,“立法科学化”是与“立法经验化”相对的,根据立法过程和结果(法律)中经验因素和科学因素的不同比重、不同地位,可把立法分为科学型和经验型两种。“一般而言,传统的立法是经验型的,而现代立法则应是科学型的。现代的立法,则是运用现代科学原理及立法技术的立法。即立法活动建立在科学(包括法学)基础之上,正确运用现代科学技术(包括立法技术)进行优化的过程,以保证立法取得最佳社会效果。”[6]有论者提出,立法科学化,是指立法活动要从实际出发,实事求是,积极探索和掌握立法规律,善于运用合理的立法技术,提高立法的质量和效益[7]。

即便对立法本身的理解,也有侧重于立法过程与侧重于立法结果之分。有论者认为,“立法的科学化,是指立法者运用科学的手段、方法和技术进行立法活动,从而使最终的立法成果具有科学性与合理性的过程。”[8]有论者则认为,科学立法是立法过程中必须以符合法律所调整事项的客观规律作为价值判断,并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐,法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。就是说,科学立法既要符合它的内在条件(与其规制的事项保持契合),也要与外在条件保持一致,是各种内在与外在因素共同作用的结果[9]。

其实,立法本身是一门科学。毛泽东说过:“搞宪法是搞科学。”[10]对科学立法的理解,既要从立法本身来研究,又要对自然和整个人类社会进行研究,否则,便说不清也道不明。同时,既要注重立法过程,也要注重立法结果。其中的道理很简单:科学立法既有形式(或程序)方面也有内容(或实质)方面。只有这种全方位的研究,才可能认清“科学立法”的真面目,进而实现科学立法。

立法要尊重科学,实行科学立法。那么,立法科学性的标准主要有哪些呢?在亚里士多德看来,“良法”的标准包括三个方面:(1)为了公共的利益而不是为了某一个阶级(或个人)的法律;(2)应该能够体现人们的道德要求,不是依靠武力来推行,而是靠人们的自愿来实施;(3)必须能够维护合理的城邦政体以久远[11]。我国有学者把立法质量的检测(或判定)标准分为内在和外在两个方面:内在标准主要包括合法性、正义性和合目的性,外在标准主要包括:完整性、明确性和协调性[12]。关于科学立法的内容与程序方面,后文再详述。

(二)正确认识法律与规律的关系

讨论科学立法问题,就不能回避法律与规律的关系。现实中,这主要有两种倾向。一是强调法律的国家意志性而否定它的规律性;二是将法律与规律性等同起来,强调法律的规律性而否定它的国家意志性。这些年来,后一种倾向似乎更为突出。在环境法学研究中就存在一种倾向:“自然主义谬误:法与规律的混淆”[13]。不能简单地说,法律就是(客观)规律。法律作为主观范畴(具有客观性的内容),客观规律作为客观范畴,二者在产生的原理、存在的形态等方面都是有重要区别的。

1.二者的特性不同

首先,规律是事物的内在的客观必然性的表现,它本身包括自然规律和社会规律,而社会规律还可继续划分,比如说中国特色社会主义有三大规律:共产党执政规律、社会主义建设规律和人类社会发展规律[14]。自然规律是自然现象自发地、盲目地发生作用的,而社会规律则始终存在着人的目的与意识的参与,“在社会历史领域内进行活动的,是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人;任何事情的发生都不是没有自觉的意图,没有预期的目的的。”[15]在这里,“人的特殊性、优越性在于能以自己的意志或理性来约束本能或支配行动,在于他能按照自己的意愿、需求去创造人的世界,改变客观的自然界。”[16]法律一定要通过人而发生作用,人要守法,也要有人去执法司法,所谓“徒法不足以自行”。即使是有关自然、生态等方面的法律,所调整的也是人与人之间的关系,是一种社会关系,而不是人与自然(包括动物)的关系。比如,饲养的动物(猫、狗甚至藏獒)造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,法律所惩罚的也不是猫、狗、藏獒等本身,而是它的主人(或管理人)。

其次,法律有客观性(物质制约性),还有主观性(国家意志性)。法律作为一种社会规范,它本身是人类的创造物,是人类把法律发明创造出来以体现一定的理想、价值。换句话说,法律是不同时期、不同地域的人们解决纠纷的手段、工具或技术装置,也是人们价值观的一种载体。法律是人类的创作,是属于主观世界的,具有主观性和能动作用。法律绝不只是反映社会现实的被动物,它具有创构、建设和生成的作用[17]。规律是一种客观存在,它只能被发现(不是发明),既不能被创立也不能被消灭,不因人的喜好和意志而转移。它是“在事后作为一种内在的、无声的自然必然性起着作用”。法律是可以依社会的发展变化而进行“废”、“改”、“立”的。它是人们主观能动性的结果或表现,是“预先地、有计划地起作用”[18]。

2.二者的作用范围和强度不同

首先,二者作用的范围不尽相同。尽管自然规律与社会规律有明显不同,“但是,不管这个差别对历史研究,尤其是对各个时代和各个事变的历史研究如何重要,它丝毫不能改变这样一个事实:历史进程是受内在的一般规律支配的。”[19]客观规律(尤其是自然规律)不因人类发现、认识与否都是普遍地起着作用的,也不因时间、地域、民族等的不同而不同。放眼世界,可以看到,尽管人类社会中有种种“复辟”、“倒退”,但只是个别的、暂时的,最终都不会阻挡历史发展潮流。法律作为社会规范,其社会成员须一体遵循,但是,这里的社会成员往往是局限于一个国家或地区,国际法也不是当然地就适用于所有国家或地区。

其次,二者发挥作用的强度也不同。法律规范“是规定行为命令或确定语句,这些行为命令或确定语句包含着规范性的、具有约束力的形成意志。”[20]皮亚杰说:“规范不出于对存在着的关系的简单确认,而是来自另外一个范畴,即‘应该是’的范畴。因此,规范的特点在于规定一定数量的义务与权限,这些义务与权限即使在权力主体违反或不使用时仍然是有效的。而自然规律建立在因果决定论或随机分配之上,它的真实价值完全在于它与事实的相符一致。”[21]法律规定的实现,既需要自律,更需要他律。因为人们可能自觉遵守法律规范,也可能被动遵守,而如果不遵守的话,执法机关和司法机关就会强制其遵守,这也是法律的实施需要国家强制力作保证的根本原因之一。事实上,人们违反了法律有可能受到制裁,也有可能逃避其制裁。但是,人们违反了规律是不可能逃避其惩罚的。

同时,法律与规律之间也有密切联系,主要表现在以下两个方面。

1.法律被客观规律决定和制约

法律要受客观规律影响和制约,并且不符合客观规律的法律一定会被符合规律的法律所取代。在最终的意义上,法律是被经济社会条件所决定的。所以,立法必须遵从经济社会发展等客观规律。马克思指出:立法者“在任何时候都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[22]同时,立法还必须遵从法律自身的规律,比如,法律规定的周延细致、法律规则之间协调衔接、法律体系的内在和谐等。只有如此,法律才能顺应自然和社会的要求,进而有效规制社会生活、调整社会关系,建构起理想的社会秩序。

2.法律与规律之间存在交叉重合的情况

大体上说来,当今世界各国的法律都没有对包括自然规律在内的各种规律予以重述或规定。“法律规范表达当为的内容。它并不描述是什么,也不描述统计的平均值、自然规律与历史规律”[23]。但是,法律关于投票与计票、处罚与赔偿金额、刑期、时效等的规定必须符合数学的原理。同时,伴随着人类探寻科学和技术,对科技研发活动与成果的使用、转让等进行规范,不仅法律的调整范围不断拓展,而且法律与规律(或科技)之间也存在交叉和重合的情况,特别是在安全生产、卫生健康、环境资源保护、核能研发应用等领域的技术规范,常被法律予以吸收,成为强制性标准(或规范),成为必须遵循的法律规范。在这种情况下,人们若违反了法律,就不仅要受到法律的制裁,也要受到规律无情的惩罚[24],比如,必然发生种种事故,区别只在于事故的大小和严重程度不同而已。

正确认识法律与规律的关系,就要反对把法律简单地归结为规律,因而,既不能过分夸大立法者的创造作用,以为创制法律可以不顾规律,也不能否认立法者的创造作用,以为规律可以直接地生出法律来。

二、科学立法的实质内容

(一)合理确定法律的调整范围

法律是一种社会规范,但社会规范并不只限于法律规范,还有道德、风俗习惯、行业规范等。因此,立法时首先就要解决法律与道德、风俗习惯、行业规范等规范的界限问题,科学地划分法律与其他社会规范各自的调整范围。能够通过其他社会规范解决的问题,就不要立法,要破除“法律万能”的观念,不要一有什么问题就首先想到要立法,不应当认为要加强法制、厉行法治,就不分青红皂白,什么都纳入法制轨道。这不仅仅是因为法律的国家意志性,也是因为法律存在明显的局限性,且这种局限性乃是法律本身所固有的。比如,法律作为社会的调整形式有自身的调整范围,与其他调整形式之间也有一个衔接、协调和配合的问题;又如,法律对社会生活、社会关系的涵盖性和适应性存在一定的限度,法律实施需要物质、精神等多方面的条件[25]。所以,实行科学立法,必须考虑到这一点,这也是按规律进行立法的必然要求。

需要说明的是,法律和道德并不是截然分开的,实际上有道德法律化(诚实信用、公序良俗等被法律吸收成为法律条文,当然这种法律条文往往是一种法律原则或法律理念)和法律道德化(体现时代伦理精神和社会核心价值)的现象。

(二)立法要体现时代精神

法律作为社会行为规范,它本身既是社会发展进步的产物,也要随着社会发展进步而与时俱进,积极回应时代关切,充分体现时代内涵,只有如此,立法内容才可能具有科学性、合理性。

1.因应人性,扬善抑恶

立法首先要立足于人。因为“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。因此,第一个需要确认的事实就是这些个人的肉体组织以及由此产生的个人对其他自然的关系。”[26]恩格斯明确指出:“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性,所以问题永远只能在于摆脱得多些或少些,在于兽性或人性的程度上的差异。”[27]这里所强调的是人的自然性。就是说,人不仅有社会性和主观性的一面,还有其作为自然界组成部分的自然性和客观性的一面。这是我们思考法律问题和开展立法工作的出发点。比如,婚姻作为一种特殊的“契约”(或合同),可以因离婚而解除这种关系,但是父或母不因婚姻关系终止自然而然地就终止了与其子女之间的血源关系。

所以,立法必须因应人性,体现人性,扬善抑恶。“正义的法律应是对人性之美的弘扬和对非人性之恶的制约。”只有“人性才是立法权的最高存在。”[28]

2.保障私权利和规制公权力

近代以来,伴随着民族国家的兴起和发展,人民的权利意识也开始勃兴。法律需要对这两者予以调整与规范,既明确人享有的权利与自由,又明确国家权力的范围。而且,明确国家权力的范围,目的是更好地体现和保障人的权利与自由。在此基础上,进一步明确国家责任的追究与承担,就是说,国家也会犯错,并应承担相应的责任,为此,建立并实行国家赔偿责任制度。

相应地,还有两个基本原则。(1)对于公权力来说,实行“凡未经法律许可的,都是禁止的”原则。这适用于国家机关,其目的在于限制随意性和自由裁量权。(2)对于私权利来说,则实行“凡未经法律禁止的,都是许可的”原则。这一法律原则适用于公众,其宗旨是扩大社会积极性、主动性和创造性。以往法律的规定片面强调“令行禁止”,强调行政命令、国家强制、约束与管理;而对公众的授权、允许则相对不足甚至被严重忽视了。实行现代法治,必然要求改变这一状况,立法必须适应这一要求,作出合理、明确的规定,推进国家治理体系的现代化。

3.应对高风险社会

人类历史上各个时期的社会形态都是一种风险社会,因为所有有主体意识的生命都能够意识到死亡的危险。区别只在于,近代以前,自然灾害等自然风险居多,而近代以来人为风险占据主导地位[29]。相应地,出现了风险的“制度化”(最典型莫过于股票市场)和“制度化”的风险(这是风险的“制度化”由于运转失灵而引起的)[30]。当代已然是一个高风险社会,不仅有地震、海啸、泥石流、飓风等自然风险,更有政治、经济、军事、道德、法律等人为风险。经验证明,现代化过程中各种社会矛盾的多发、突出和集中,带有一定的普遍性和必然性。“现代性孕育着稳定,而现代化过程却滋生着动乱。”[31]后发展国家在现代化进程中,各种矛盾和问题不是依次递进而是同时集中地出现,容易产生集聚和放大效应,给国家的领导能力、政治秩序和社会稳定带来严重挑战。一个带有规律性的现象是:许多国家在从传统社会向现代社会转变过程中都曾经历过一个动荡不安的时期,社会矛盾的发展和累积,必须有个“度”,否则必然会演变成大的冲突。

当前,我国既处于发展的重要战略机遇期,又处于社会矛盾多发期和凸显期,各种问题叠加,比如劳动就业、社会保障、收入分配、教育、医疗、住房、食品安全、拆迁、信访、社会管理等领域矛盾和问题比较集中。要加强相关领域立法,发挥法治在国家治理和社会管理中的作用,既保证社会转型顺利进行,又促进社会协调发展。

4.体现正义理念

当说法律不公正、法律是恶法的时候,就是以“正义”(公正、公平)为标准而作出的判断。“法律规则都是为当事人所制定的,当事人的现实利益就是法律的公正目标的实现。”[32]

从形式上说,体现“正义”的法律,应当具有以下7个特征:普遍性、明确性、统一性、稳定性、先在性、可行性、公开性。法律规则具备这些特征,“便基本符合人们对秩序的要求。”从实质上说,体现“正义”的法律,应当具有以下4个特征:保障安全、维护平等、促进自由、增进效率。形式意义上的正义与实质意义上的正义是紧密相连的,但实质意义上的正义是核心和根本,“任何一个法律系统,只有当它具有实质正义的诸种形状、作用时,它才能最终被称为正义的。”[33]

(三)法律体系和谐一致

法律体系内部处于和谐、有序的状态,是一国或地区法制统一的重要内容和标志。恩格斯指出:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自相抵触的一种内部和谐一致的表现。”[34]这在现代社会已被世界上许多国家所重视。法律体系本身的和谐一致,取决于法律与经济基础及其他上层建筑之间的和谐、有序,从根本上说是取决于整个社会生活的和谐,因为如果社会生活本身不和谐,立法也就不可能协调。

1.法的渊源的和谐

这就是立法体系上的和谐,是法的纵向关系上的和谐。在我国,法的渊源有宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、规章(部委规章和地方规章)、自治条例和单行条例、军事法规和军事规章、特别行政区的法律和其他规范性文件等[35]。其中,宪法具有最高法律地位,一切立法都必须以宪法为根据。现行宪法第五条规定:一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

2.法的部门的和谐

法的部门是因调整关系或调整方法相同(或近似)而形成的相对独立的法律规范群体。法的部门的和谐是法律体系在横向上的和谐一致。(1)宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门都必须同宪法保持一致。(2)每一法律部门内部要协调一致,不得相互矛盾、冲突。

3.法的内部结构的和谐

这是指作为法的表现形式的规范性文件内部结构、体例等的和谐、有序。法律规范的逻辑结构要和谐一致[36]。法律规范的要素,可以体现在一个规范性文件之中,也可能体现在不同的规范性文件之中。这就要求,立法时要有全局观念,要注意一个规范性文件前后的协调一致,也要注意这个规范性文件与其他规范性文件的和谐。(1)不同法律或规范性文件之间不得相互矛盾、冲突。(2)同一规范性文件内部不得相互矛盾、冲突。(3)法的体例要和谐、协调。要达到法律体系的协调,就必须使法的篇章结构等体例科学、合理。英国学者密尔说:“法律的每个条款,必须在准确而富有远见地洞察到它对所有其他条款的效果的情况下制定,凡制定法律必须能和以前存在的法律构成首尾一贯的整体。”[37]

法律体系内部的和谐一致、法律与社会关系的协调,都不是自然而然的,也不是自动实现的,而是要通过不断地废、改、立,才能逐步实现的。恩格斯指出:“‘法发展’的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译成法律原则而产生的矛盾,建立和谐的法的体系,然后是经济进一步发展的影响和强制力又一再突破这个体系,并使它陷入新的矛盾。”[38]这表明,法律体系的和谐是一种理想状态,不可能达到一种绝对的和谐一致,而只能是相对的。就是说,立法不可能一劳永逸,而只有不断地和适时地废、改、立,才能使法律适应社会的需要。

(四)立法要接受检验

通常情况下,一件事的结果或者一个物的性能怎么样,可以通过实验的办法来进行检验。自然科学理论的目的是要澄清自然界的事物,以追溯最一般的自然法则[39],它的检验可以通过试验等相对客观、可靠的方式来进行。而在社会政治领域、人文领域也都存在实验。邓小平同志说过:“我们的改革不仅在中国,而且在国际范围内也是一种实验,我们相信会成功。如果成功了,可以对世界上的社会主义事业和不发达国家的发展提供某些经验。”[40]甚至在哲学研究中,由于不断引入思想实验、计算实验、认知实验,逐步形成了实验哲学,成为了当代哲学的一个重要发展方向[41]。

此外,还有在其它科学领域中广泛采用的“试错法”。当然,社会科学和人文科学也有自己的一套检验标准,比如,经济学上就有相符性检验、普解性检验和精炼性检验[42]。

1.法学上的检验

法学上的检验也是要采取“试错法”、实行“猜想与反驳”[43]的方法,但还有特殊的地方。(1)法学要设计出大规模的试验很少是行得通的,因为它“会花费很长时间,或者带来无法克服的伦理问题”,同时,由于“众多法律原则都过于固定以致于不能很快地调整适应科学理解的变化。(在科学中没有遵循先例的原则。)社会不能或至少不愿意等到耐心的科学研究结果的出现之后再做出司法判决,也不同意当法律科学原则过时的时候对先前的司法判决进行细小的修改。”[44](2)法学理论不拟“澄清”何等事实,而是希望指明法秩序中的脉络关联,所以,它“不能借何种事实来审查”,检验的方法只能是以现行规范、法律原则以及法律体系为准据,用以判断相关结论与其他规范、法律目的是否相符,或其是否适宜事理[45]。

2.实践的检验

立法是要为社会提供行为规范,目的是要规制社会生活,建立社会秩序。因此,立法产品的质量怎么样,管不管用,需要社会来检验,就是要将其在社会生活中实现,把立法者关于组织或者构建社会的设想予以实现。这种实现的机制就是通过法律适用将“事实构成”与“法律后果”连接起来。法律的评价标准,“是立法者的公平观在各具体的法定事实构成中的具体体现。”[46]同时,还采取“试错法”,定期或不定期的回望过往,对法律本身进行客观公正的评估。在此基础上,对现行法律法规进行修改,或制定新的法律法规。

三、科学立法的实现路径

在我国,实行科学立法,要在科学理论的指导下进行,就是必须坚持中国特色社会主义理论体系,遵循立法的科学理论,同时还要从以下几个方面着手。

(一)科学合理的立法体制机制

1.立法决策体制机制

有立法权的人大及其常委会作为立法主体,是立法决策和立法协调主体。不过,人民代表大会主席团和委员长会议(或主任会议)在立法决策和协调过程中发挥着重要作用。其中,中共全国人大常委会党组是在中共中央领导下开展工作,向中央政治局、政治局常委会负责并报告工作[47],在全国人大常委会立法、监督等工作中发挥领导核心作用。在实践中,已健全并实行请示报告制度,对人大工作中的重大问题、重要事项,均由全国人大常委会党组及时向党中央请示报告,依法按程序做好相关工作。中共全国人大常委会党组要坚持和完善民主集中制,在立法决策和协调方面发挥更大的作用。

2.立法权限(体制)

现行宪法在1954年宪法的基础上,对立法体制作了重大改革,对立法权限划分作了基本的界定,确立了统一的分层次的立法体制。之后,地方组织法、立法法、监督法等又进一步完善了我国的立法体制:明确了专属立法权事项,规范了授权立法,完善了地方立法权、民族自治地方的立法权,完善了规范性文件的备案审查制度等。

现在看来,立法权限的划分还不够明晰,需要修改宪法和立法法的相关规定,进一步规范和完善这一体制。(1)从纵向来说,要明确中央与地方的立法权限划分;明确省(自治区)人大及其常委会与较大的市人大及其常委会的立法权限划分。(2)从横向来说,要着重厘清立法权与行政权的界限,既要明确全国人大及其常委会与国务院的立法权限划分,细化宪法第八十九条关于国务院行政管理职权的事项,界定何为“执行法律”、“行政管理职权”等,细化立法法第八条关于专属立法权的规定;又要明确地方人大及其常委会与地方政府的立法权限划分。(3)要明确人大与其常委会之间立法权限的划分,目前法律法规大多在人大常委会上通过,而很少(有的地方几乎没有)在人民代表大会上通过。依法将更多的法律法规草案提请代表大会审议和表决,既是发挥人大代表在立法中的作用的应有之义,也是增强法律法规正当性的必然要求。

3.规范立法权的行使

(1)扩大提出立法案的主体范围。一方面,有权提出立法案的主体不积极、不主动,另一方面,有利益表达诉求的主体却没有提出立法案的权力,因此,适当扩大提出立法案的主体范围,有利于适应利益主体多元化的需要,也可以在一定程度上解决“等米下锅”的问题。比如,既然要“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”[48],可否考虑赋予有地方立法权的较大的市人大及其常委会向省(自治区)人大及其常委会提出法规案的权力。(2)抓紧完善法律制度。目前,法律体系内部不和谐、相互矛盾冲突的现象比较突出,还存在不均衡的问题,如民法中虽有民法通则和合同法、婚姻法等法律,却没有民法总则、更没有民法典;社会保障方面法律也较为欠缺;在经济法中,有关税收制度的立法也很不健全,需要“落实税收法定原则”[49]等。(3)适当将行政法规和司法解释中的一些内容,吸收到法律中来或者说由法律予以规定。既然行政法规和司法解释都是适用于全国的,那从权力行使的合理性和正当性(合法性)的角度来说,就应当由全国人大及其常委会由法律的形式作出规定。所以,从策略上讲,法律规定该明确具体的就应明确具体,而不应寄希望于国务院和“两高”做细化规定,以免他们僭越应当由全国人大及常委会行使的立法权。

(二)完善的立法程序

目前,全国人大常委会基本上已按立法法规定的三审制审议通过法律,全国人大则实行一审通过法律。立法的基本功能是人民意志的表达和汇集,是通过表现为法律的人大代表的意志来分配利益。立法本身是一件大事,所以,立法的协商、协调,不仅要在会下进行,也要在会上进行,而且,还要采取让人看得见的方式进行[50]。当前,在立法工作中要实行更加广泛的协商,“深入开展立法协商。”[51]

1.扩大立法博弈

立法本质上是各种社会利益的分配和协调,是不同利益主体之间的博弈,是对既有利益格局的调整,是在打破现有利益格局的条件下,通过协商和博弈,重塑新的利益格局,既保护共同利益,也保护个人利益。这本身既是民主立法,也是科学立法。当前我国正处于社会急剧转型时期,复杂的政治和社会局面使得各项改革均步入了“深水区”,举步维艰,实质上就是利益的表达与博弈不充分,而这又加大了改革的难度,延缓甚至阻碍了改革进程。因此,对利益的调整必须格外小心,必须与所涉及的利害关系人进行沟通,扩大和促进博弈,进而形成共识,达成各方均能接受的方案,平衡各种利益,体现和保障各利益主体不同的正当利益,更好地体现最广大人民的根本利益和统筹兼顾好各方面群众的具体利益,最大限度地调动各方面群众的积极性,促进社会主义和谐社会建设。

2.进一步丰富方式方法

在立法过程中,已广泛采取诸如座谈会、书面征求意见、调查研究、列席和旁听、公民讨论、专家咨询和论证、媒体讨论、信访等形式。2000年立法法没有对此作出明确规定,但其中第五十八条规定:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”[52]这些方法不仅可以在行政法规起草过程中使用,也可在法律起草过程中加以使用。因为这些方法的广泛运用,不但有助于法案起草者深刻了解和把握各有关方面的利益、愿望及相关要求,而且有助于立法协调工作的实施,保证立法顺利进行,使法案更加成熟,质量更高。这需要修改完善立法法,从法律上进一步予以明确,做好立法沟通协调工作。修改后的立法法对此作了完善,拓宽了公民有序参与立法的途径,明确开展立法协商,完善了立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度。

立法工作坚持走群众路线,要建立健全相关的具体制度,使群众参与立法制度化、法律化,把“运动式”的参与变成制度化、法律化的有序参与,特别是要适当改变以往立法工作中的一些做法,继续征求有关部门、有关方面的意见,但又不能局限于此,以免使得有关主管部门“借法扩权”、“与民争利”,更要征求法律所调整范围内的利益团体和群众的意见,扩大有不同利益的公权力机关的参与,特别是要扩大各种不同利益群体、不同利益阶层的公众参与和博弈。就是说,对政府部门组织立法起草或参与立法起草中可能渗入的部门利益,应当通过公众参与、其他部门参与、立法审查、权力机关审议及其他程序博弈机制进行制约,以最大限度地反映各种不同利益群体、不同利益阶层的利益和意志。

3.完善立法听证制度

在我国,立法听证制度已广泛采用,还需要加以完善。(1)明确立法听证的范围,明确什么样的法律必须经过听证、什么样的法律不必经过听证等。(2)规定立法听证的程序和相关规则,如选择参与立法听证的人或团体,举行听证会的法律效果,举行立法听证会的程序规则等。减少听证事项、范围和适用程序确定的随意性。(3)确定和强化“反对意见(原则性分歧意见)优先发言、重点对待”原则。

(三)高超的立法技术和艺术

1.关于立法技术

立法技术是实现立法理想的必要手段和工具,是指法律的内部结构和外部结构的形式,法律的修改和废止的方法,法律的文本,法律的系统化等方面的规则[53]。

法律的调整的对象不同,调整方法也不一样,既有公法与私法的调整方法之分,也有刑罚、行政处罚、民事处罚之别,等等,这是有讲究的。同时,法的目录、标题,法的总则、分则和附则等的制作技术,也需要加以改进,因此,可以考虑制定立法技术规范,对这些问题予以明确。

2.完善立法体例

修改后的立法法第六十一条对法律的体例作了一些规定,但没有就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等的体例作出规定,可以参照执行。同时,需要在总结实践经验的基础上,进一步加以补充和完善。

3.规范立法的语言

语言是法律条文的载体和表现形式,立法语言具有自身鲜明的风格和特质,所谓“法言法语”。(1)法律语言最基本的要求是明确性,包括:明确、准确、简约、庄重,立法语言也须力求严密周详,无懈可击,符合同一律、不矛盾律、排中律等形式逻辑规律,以体现法律语言的科学性。(2)模糊性是立法语言难以消解的属性,因为立法者认识能力是有限的,语言本身具有模糊性,法的普遍性本身蕴含了模糊性、抽象性、概括性。但是,明确性并不完全排斥适度的模糊性,二者是兼容与互补的关系,不仅在本体上兼容,而且在功能上互补[54]。该明确具体的一定要明确具体,但一味明确又意味着绝对的僵化与刻板,会给法律适用和社会发展带来种种麻烦和不便。因此,立法语言的使用,不仅是技术,也是艺术。

4.规范法的名称

在我国,对法的名称的使用比较随意,结果是名称较为混乱。(1)使用的名称较多,如法、基本法、条例、规定、办法、决定、通则等;(2)“暂行”、“试行”等也被用在名称中;(3)同一机关使用不同的名称,而不同机关又使用同一名称等等。但立法法并未对此加以规范。

(四)严谨细致的立法论证

2013年10月30日,张德江委员长在全国人大常委会立法工作会议上的讲话指出:要抓好立法项目论证,在充分论证必要性和可行性的基础上,科学确定立法项目。更加注重提高立法效益,建立健全法律出台前评估和立法后评估制度,使这些工作常态化、规范化。这需要在实践中贯彻落实。

1.加强论证工作

要在以往论证立法的必要性、重要性的基础上,进一步加强对立法的科学性、可行性,出台时机,可能产生的社会效果(正面的和负面的)等内容的论证。如前所述,“法不责众”,法律泛化,必然使得法实施的可能性、可行性打折扣。的确,法律很难改变习惯,这是已被国内外的实践所证实了的。比如,我国一些地方对燃放烟花爆竹曾实行严格禁止,因效果并不理想而又改为(对燃放的时间和地点等的)限制[55]。

作为一种公共决策和国家行为,立法本身、更不用说执法都是要耗费社会资源的,而社会资源是一定的、有限的。因此,要采取成本效益法,对执法成本、执法收益等进行客观分析和论证,其中执法成本包括:执法机构、人员编制、经费等。

2.开展立法评估

现实中,有的规定变成了“僵尸条文”[56],有的规定(比如关于垃圾分类)形同虚设。要对所制定的法律法规,在实施一定时间之后,开展评估工作,检测其实施状况,发现其中存在的问题,加以改进,增强可行性、可操作性,真正将纸上的规定变成现实的东西。

(五)专家学者的智慧与作用

1.要充分发挥专家学者的作用

立法过程中广泛征求专家学者的意见,有利于提高法案的质量。“即使是法律上的问题,起草人在下结论前,如能以精益求精的态度向有特别研究的学术团体,或对这方面享有盛誉的学者专家虚心求教,对于法案品质的提升,必有莫大助益。”[57]但是,由于受多种因素影响,在当前国内能够真正对这些草案提出“挑战”的群体极为有限。从多年来国内立法及法律实施过程来看,能够在立法信息公开阶段对立法有所影响的主要是所谓公共知识分子。即使这样的一个群体,也多受到自身利益关系的牵制,在作用的发挥上常常打了一定的折扣。[58]在思想观念上要真正重视起来,切实防止“权力让专家成为长官的奴婢”[59]的现象,充分发挥专家学者在立法中的作用。

2.健全专家学者参与立法的机制

要进一步建立健全专家咨询、顾问制度,发挥各方面专家学者的作用。现代社会中专业性、技术性问题大量出现,立法也越来越专业化,立法就必须征求相关学科领域专家学者的意见。同时,要征求语言、法律等方面专家学者的意见。在制定1954年宪法的过程中,宪法起草委员会聘请了法律专家周鲠生、钱端升为法律顾问,聘请教育家叶圣陶、语言学家吕叔湘为语文顾问,从各个角度对宪法草案进行研究推敲[60]。历史证明,效果是很好的。

 

[1][德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第79页,“引论”第2页。

[2]肖耿:《在中国挖经济学的金矿》,载《南方周末》2013年9月5日。

[3]吴国盛:《让科学精神成为我们的自觉意志》,载王大珩、于光远主编:《论科学精神》,中央编译出版社2001年版,第190—191页。

[4]见关保英:《科学立法科学性之解读》,载《社会科学》2007年第3期。

[5]汤唯、毕可志等著:《地方立法的民主化与科学化构想》,北京大学出版社2006年重排本,第72页。

[6]程燎原、夏道虎:《论立法的科学化》,载《法律科学》1989年第2期。

[7]王琦:《地方立法民主化和科学化研究》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第5期。

[8]朱力宇主编:《地方立法的民主化与科学化问题研究——以北京市为主要例证》,中国人民大学出版社2011年版,第16页。

[9]见关保英:《科学立法科学性之解读》,载《社会科学》2007年第3期。

[10]《毛泽东文集》第六卷,人民出版社1999年版,第330页。毛泽东还说过:“革命事业是不容易的,是科学,经济建设也是科学。”见毛泽东:《经济建设是科学,要老老实实学习》,载《毛泽东文集》第八卷,人民出版社1999年版,第72页。

[11][古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1965年版,卷3,第六章以下。他给“法治”下的经典定义是:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”见其所著:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。

[12]李长喜:《立法质量检测标准研究》,载周旺生主编:《立法研究》第2卷,法律出版社2001年版,第113—154页。

[13]见巩固:《环境法律观检讨》,载《法学研究》2011年第6期,第71页。

[14]胡锦涛:《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进 为全面建成小康社会而奋斗——在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告》,人民出版社2012年版,第13页。

[15]《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第247页。

[16]张华金主编:《自由论》,上海人民出版社1990年版,第2页。

[17]见梁治平编:《法律的文化解释》,生活·读书·新知三联书店1994年版,第53页;另参见该书,第54页。

[18]《马克思恩格斯全集》第二十三卷,人民出版社1972年版,第394页。

[19]《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第247页。

[20][德]伯恩·魏德士著,丁晓春、吴越译:《法理学》,法律出版社2003年版,第139页。

[21][瑞士]让·皮亚杰著,郑文彬译:《人文科学认识论》,中央编译出版社1999年版,第6—7页。

[22]《马克思恩格斯全集》第四卷,人民出版社1965年版,第121—122页。

[23][德]伯恩·魏德士著,丁晓春、吴越译:《法理学》,法律出版社2003年版,第139页;另见该书,第56页及以下。

[24]2013年7月24日,西班牙发生欧洲史上最严重列车事故之一,至少80人遇难。而导致事故的主要原因就是在一处急转弯超过限速110公里(实际时速约190公里)。见新华社电:《列车超速转弯脱轨西班牙80人遇难》,载《新京报》2013年7月26日,第A16—17版。又一个例子是,2013年12月1日,纽约一客运列车在运行途中突然脱轨,已造成数十人死伤。美国国家运输安全委员会(NTSB)对外确认,根据初步数据分析,脱轨的客运列车在事发前进入弯道的时速达每小时82英里,远远高于该弯道每小时30英里的限定速度。见李洋:《美国官方调查确认纽约脱轨客运列车严重超速》,来源:中国新闻网2013年12月3日,http://www.chinanews.com/gj/2013/12-03/5571604.shtml。访问日期:2013年12月4日。

[25]见孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社1994年版,第193—194页;沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第77—78页。

[26]《马克思恩格斯选集》第一卷,人民出版社1995年第2版,第67页。

[27]《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社1995年第2版,第442页。

[28]戚渊著:《论立法权》,中国法制出版社2002年版,第56—57页。

[29][德]贝克著,王武龙译:《从工业社会到风险社会(上篇)》,载《马克思主义与现实》2003年第3期。这主要是因为随着人类主体性的张扬,遂逐渐从“上帝”等各种神灵的护佑下解放出来,其活动范围不断扩大、改造自然的能力与日俱增。

[30]别的不说,在股票市场的“乌龙指”事件就足以说明这一点。比如,2008年法国兴业银行发生了震惊全世界的“魔鬼交易员案”。又比如,2013年8月16日,光大证券错误交易引发A股异常波动,71只蓝筹股瞬时涨停,投资者称看到“大象在飞”,但最后大盘以下跌收盘。见吴敏、李蕾《光大“乌龙指” 沪指盘中飙涨近6%》,载《新京报》2013年8月17日,第A4版。

[31][美]塞缪尔·P·亨廷顿著,王冠华等译:《变化社会中的政治秩序》,生活·读书·新知三联书店1989年版,第38页。

[32][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著,李双元等译:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,法律出版社1999年版,第64—65页。

[33]见张恒山著:《法理要论》(第二版),北京大学出版社2006年版,第十一章“论法的本体正义”,第252页及以下,尤其第255,272页。

[34]《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第702页。

[35]立法法并未涵盖军事法规和军事规章、特别行政区的法律和其他规范性文件以及国际条约,也没有包括司法解释。立法法第五十五条(修改后的第六十四条)却规定:“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复,并报常务委员会备案。”这说明,全国人大常委会工作机构(如法制工作委员会)对有关具体问题的法律询问所给予的“答复”,也是法的渊源的一种。

[36]这主要有三要素说和两要素说,认为法律规范的逻辑结构包含三个因素:假定、处理、制裁,或者认为法律规范由行为模式和法律后果两要素构成。

[37][英]J.S.密尔著,汪瑄译:《代议制度政府》,商务印书馆1982年版,第76页。不过,在密尔看来,这种要求是很难达到的。

[38]《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社1995年第2版,第702页。

[39]“尽管科学理论的表述既抽象又形式化,但它并不远离和脱离经验现象。有用的理论都可以通过经验事实来检验。”[美]乔纳森·特纳著,邱泽奇等译:《社会学理论的结构》(上),华夏出版社2001年版,第2页。

[40]邓小平:《对中国改革的两种评价》,载《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第135页。

[41]周昌乐:《哲学实验:一种影响当代哲学走向的新方法》,载《中国社会科学》2012年第10期。

[42][美]阿尔弗雷德.S.艾克纳主编,苏通、康以同等译:《经济学为什么还不是一门科学?》,北京大学出版社1990年版,第181—182页。

[43]就是“有意识的,审慎地试图发现错误以收寻证据驳倒该理论,包括诉诸于以他自己的才智设计的最严格的实验检验。”见[英]卡尔·波普尔著,傅纪重等译:《猜想与反驳》,上海译文出版社2001年版,第74页。

[44][美]波斯纳著,苏力译:《法理学问题》,中国政法大学出版社1994年版,第79页。

[45][德]卡尔·拉伦茨著,陈爱娥译:《法学方法论》,商务印书馆2003年版,第328页。

[46][德]伯恩·魏德士著,丁晓春、吴越译:《法理学》,法律出版社2003年版,第64页。

[47]邓小平曾明确指出:“属于政策、方针的重大问题,国务院也好,全国人大也好,其他方面也好,都要由党员负责干部提到党中央常委会讨论,讨论决定之后再去多方商量,贯彻执行。”见邓小平:《改革开放政策要稳定,中国大有希望》,载《邓小平文选》第三卷,人民出版社1993年版,第319页。

[48]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社2013年版,第32页。

[49]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社2013年版,第29页。

[50]实行立法公开制度,不仅是民主立法的要求,也是科学立法的要求。改革开放以来,特别是最近10多年来,针对政府部门起草法律草案时常常将部门利益法制化的现象,一直有人主张,减少它们起草法律草案的数量,改由人大或者中立的机构来起草。这种建议的可行性是需要论证的。恐怕最为可行的办法是实行立法公开。道理很简单:公民有序参与政治的必要前提,是政务公开,包括立法公开。

[51]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,人民出版社2013年版,第30页。

[52]修改后的立法法是第六十七条,但改动不大,把“公民”改为“人民代表大会代表和社会公众”,即“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”这样规定,更为完善、准确。

[53]见吴大英:《比较立法学》,法律出版社1985年版,第208页。

[54]张建军:《立法语言的明确与模糊》,载《光明日报》2011年3月1日。

[55]不管限制也好,禁止也罢,实施效果并不好,除了燃放烟花爆竹是一民俗习惯以外,还跟燃放烟花爆竹本身的特性有关,就是“燃放”之后的取证非常难。所以,即使要严格执法,也不容易做到,还不用说掺杂人情等其他因素。

[56]舒静、毛一竹、叶婧、潘林青:《民生法规中的“僵尸条文”:实惠难落实“激活”需合力》,新华网2013年8月29日,http://news.xinhuanet.com/politics/2013-08/29/c_117149529.htm。访问日期:2013年9月27日。规定成为了“僵尸”,既有立法方面的原因,更有执法方面的原因。

[57]转引自郭道晖总主编:《当代中国立法》(下),中国民主法制出版社1998年版,第1267—1268页。

[58]参见苏力:《中国当代知识分子的社会建构》,载《社会学研究》2003年第2期,第103、105、108页。

[59]几又:《权力让专家成为长官的奴婢》,载《中国青年报》2008年12月31日,第2版。

[60]参见王培英主编:《中国宪法文献通编》,中国民主法制出版社2004年版,第272页;许崇德著:《中华人民共和国宪法史》(上卷),福建人民出版社2005年版,第119页。

 

(万其刚 作者系全国人大常委会办公厅研究室二局局长、法学博士)

编辑:傅小栩  审核:林青松